作者：魏聪
作者单位：国家知识产权局专利复审委员会医药生物申诉二处
信息来源：《药学进展》年第8期
根据《专利法》第22条第2款的规定，除了抵触申请这一特殊情形以外，新颖性是指发明或者实用新型不属于现有技术，其基本含义即该发明或者实用新型所要求保护的技术方案不能在其申请日之前已经为公众所知。规定专利授权的新颖性条件的目的在于，防止已经进入公有领域的技术被批准为专利，同时也为了贯彻先申请原则和避免重复授权。
根据《专利审查指南》的规定，如果发明在技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果上与对比文件公开的技术方案相比，无实质性差异，则认为两者属于同样的发明。该指南的第二部分第三章第3.1节指出，在进行新颖性评判时，最重要的是判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同；第二部分第一章第2节则解释道，其中技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的结合，而技术手段通常是由技术特征来体现的。
由此，在评判新颖性的实践中，一般需要对权利要求作技术特征分解，识别对比文件中用于进行对比的一个独立技术方案所有明确或隐含公开的技术特征，将权利要求中的每个技术特征与对比文件公开的相应技术特征逐一对比，判断权利要求中的这些技术特征是否已经被对比文件公开，由全部技术特征对比结果的总和确认两者的技术方案是否实质上相同，然后再判断所述的技术方案是否适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并且产生相同的技术效果，通过整体分析对权利要求的新颖性进行评价。
1医药生物专利新颖性评判的两类典型争议情形就医药生物专利而言，由于技术领域的特殊性，长期以来一直存在两类典型情形，引起较大的争议，成为该领域专利新颖性评判的热点问题：
一类情形是，某些发明技术方案的特征与对比文件公开的相应技术特征不具有可比性，导致上述的特征对比方式难以进行；同时，本领域技术人员又难以将发明的技术方案和对比文件公开的技术方案区分开。这类技术方案包括某些采用性能、参数或制备方法特征限定的医药产品以及利用表位限定的单克隆抗体、以外型特征或生理生化指标限定的微生物等。对此，《专利审查指南》在第二部分第三章第3.2.5节和第十章第9.4.1节中分别列举了包含性能、参数特征的产品权利要求以及单克隆抗体的新颖性推定原则，即在遇到难以将权利要求的技术方案和对比文件所公开的技术方案区分开的情形时，可推定权利要求不具备新颖性，由申请人承担根据申请文件或现有技术证明权利要求的技术方案与对比文件存在不同的责任。
另一类情形是，虽然对比文件在文字上公开了权利要求请求保护的产品，但是不确定本领域技术人员在申请日之前能否实际获得对比文件所公开的产品。这类技术方案涉及某些难以合成的化合物、无法通过直接混合原料获得的组合物、难以通过基因工程方法构建获得的微生物等。对此，《专利审查指南》在第二部分第十章第5.1节中也列举了化合物的新颖性推定原则，即在遇到不确定对比文件中所述化合物能否获得的情形时，可推定权利要求不具备新颖性，由申请人承担提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的责任。
以上两类情形都是针对权利要求采用了新颖性推定的审查方式，同时还涉及到举证责任分配的问题。由于这样的新颖性推定是判断主体基于其自身所知晓的本领域普通技术知识以及该专利申请和对比文件公开的信息所作的综合判断，因此不可避免地存在一定的主观性，由此导致长期以来对于新颖性推定的把握存在诸多的困难和争议，亟待梳理和规范。
2案例实证分析下面通过具体分析赫赛汀专利的无效案例，探讨不同情况下新颖性推定的考量思路。
某复审案涉及全球年销售额超过70亿美元的重磅级抗癌药赫赛汀（Herceptin;曲妥珠单抗,trastuzumab），其专利权人Genentech公司是美国历史最悠久的生物技术公司，也是目前世界上规模和实力第二大的生物技术公司，其在抗体领域的专利申请量处于世界第一位，拥有抗HER2抗体（即赫赛汀）的核心技术。由于该抗体本身在我国并未申请专利，所以其相关的制备纯化方法及组合物发明就成为了获得专利保护的重要手段。
该专利申请要求保护一种包含抗-HER2抗体及其酸性变体的组合物，其特征在于，所述酸性变体主要是所述抗HER2抗体脱酰胺基的特定变体，且该酸性变体的量少于25％，同时该组合物还包含药学上可接受的载体。根据说明书的记载，采用特定的离子交换色谱方法（即特定的离子交换色谱柱、洗脱液、洗脱条件等），可从抗-HER2抗体与其酸性变体的混合物中提纯得到具有较高浓度抗-HER2抗体的混合物。其相对于现有技术的贡献在于所选用的提纯方法，并不在于通过该方法获得的产品，而相应的制备方法发明已经另案得到我国专利局的授权。
国内多家抗体制药企业正准备生产赫赛汀仿制药，其制备工艺有所改进，已规避了上述制备方法专利的保护范围，但因为该抗体在通常条件下即发生降解而产生酸性变体，所以所得药品本身就是抗-HER2抗体与其酸性变体的混合物。如果该专利最终被授权，则相关企业将很难逃脱被控侵权的结局。
现有技术文献来自专利权人之前申请的专利文件公开文本，该对比文件公开了一系列包含抗-HER2抗体的液体制剂的稳定性测试结果，该液体制剂是由相应冻干制剂直接溶解得到的，结果显示天然蛋白质的百分比在天以内从82％左右逐渐下降，最低可至72％，所述液体制剂中包含了相应的药学上可接受的载体；该对比文件还指出，该抗体在液态时会通过脱氨基或脱酰胺基形成的比原始多肽更为酸性的变体，其具体公开的脱酰胺基变体与该专利申请所述酸性变体一致。可见，在稳定性测试之初，对比文件公开的液体制剂中含有抗-HER2抗体及其酸性变体以及药物学上可接受的载体，抗-HER2抗体本身的含量达到82％，那么包括该专利申请所述酸性变体在内的多种杂质成分的含量应当少于18％，由此可知其中所述特定酸性变体的量应当远少于25％。
由此推定对比文件公开的液体制剂即为该专利申请所要求保护的组合物。基于此，认定权利要求不符合新颖性的规定，最终维持了本申请的驳回决定，从而避免了将原本相对现有技术的贡献在于制备方法的专利的保护范围不适当地扩展到其产品，为国内企业采用改进的方法制备此类药物保留了合理的空间。
本案中，尽管对比文件并未公开抗HER2抗体脱酰胺基得到的特定变体的含量数值，但是由于本领域技术人员知晓抗HER2抗体在液体制剂中会发生脱酰胺基降解，产生相应的特定变体，即对比文件公开的液体制剂中应当含有该变体；同时杂质成分的总含量只有18％，其中作为杂质之一的脱酰胺基变体（即本专利所述特定酸性变体）的含量显然应当少于25％。基于此，尽管专利申请人在本案的复审程序以及随后的诉讼程序中，提出了对于对比文件内容的不同理解，甚至声称对比文件的液体制剂无法实际获得，但是由于对比文件关于制剂成分和获得方式的相关记载是清楚明确的，前述新颖性推定的逻辑也是客观严谨的，所以维持驳回的审查结论亦得到了两审法院的支持。
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